Dicembre 2021 – Disamina delle modifiche apportate alla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241 ex artt. 61, 62 e 63 della L. 108/2021 in materia di silenzio- assenso e di annullamento degli atti amministrativi in autotutela.

La Legge n. 108/2021 ha confermato le novità che il decreto-legge n. 77/2021 ha apportato alla Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), che viene incisa con alcune modifiche di carattere formale dai tre articoli del Titolo VI “Modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241”.

Le novità, poche ma importanti per la loro valenza generale, hanno riguardato rispettivamente: il potere sostitutivo, la disciplina del silenzio assenso e il regime dell’annullamento d’ufficio.

Nello specifico, l’art. 61 del D.L. n. 77/2021, non toccato dalla legge di conversione, modifica i commi 9-bis e 9-ter dell’art. 2 della legge n. 241/1990 introducendo un duplice novella in ordine al tema del potere sostitutivo.

In primo luogo, è prevista la possibilità che l’organo di governo individui un soggetto nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa a cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Ciò posto, “nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione”.

In secondo luogo, il nuovo comma 9-ter prevede che decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l’unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, eserciti il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

Immaginando i possibili scenari applicativi, appare ragionevole ritenere che l’attivazione d’ufficio del potere sostitutivo potrà avvenire in due modi: a seguito di mera “segnalazione” da parte di terzi, tra i quali non si ravvisano ragioni per non annoverare anche gli stessi interessati (quelli cioè legittimati a presentare formale istanza di sostituzione), ovvero, a seguito di un’attività di “monitoraggio” dei termini procedimentali da parte del titolare stesso del potere sostitutivo, configurandosi in capo a quest’ultimo un vero e proprio potere/dovere di controllo in tal senso.

Sul punto, la Relazione illustrativa al D.L. 77/2021 ha specificato che la disposizione ha apportato “modifiche ai commi 9-bis e 9-ter dell’articolo 2, della 7 agosto 1990, n. 241 al fine di rafforzare i poteri sostitutivi”. In modo particolare, mediante la lettera a) del primo comma dell’articolo 61 D.L. n. 77/2021,[1] è stata “introdotta la facoltà per l’organo di governo di individuare, ai fini dell’attribuzione del potere sostitutivo in caso di inerzia, un’unità organizzativa, in luogo di una figura apicale dell’amministrazione”. Conseguentemente l’Amministrazione ha quindi la possibilità di “scegliere tra una figura apicale o un’unità organizzativa”.

La successiva lettera b) del medesimo articolo[2], invece, ha introdotto “la possibilità, che decorso inutilmente il termine, l’attivazione del potere sostitutivo possa avvenire anche d’ufficio, oltre che su istanza del privato.”[3]

D’altra parte la Relazione tecnica ha precisato che “la misura è di carattere procedimentale e semplifica, anche per l’amministrazione, i passaggi procedimentali per l’esercizio dei poteri sostitutivi. Non introduce nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica in quanto si tratta di attività già svolte a legislazione vigente, da ciascuna amministrazione”.[4]

L’art. 62 del D.L. n. 77/2021, oggetto di modifiche solo formali in sede di conversione, ha riformato la disciplina del silenzio assenso al fine di “consentire la piena operatività e il rafforzamento dell’efficacia del silenzio assenso” intendendo “dare garanzia al legittimo affidamento del privato.”[5]

In linea generale, ai sensi del primo comma dell’articolo 20 L. n. 241/1990, fatta salva l’applicazione dell’ articolo 19 L. n. 241/1990, disciplinante la segnalazione certificata di inizio attività, “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’ articolo 2 , commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2”. Detti termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato. [6]

La novella legislativa di cui all’articolo 62 del D.L. n. 77/2021 ha aggiunto il comma 2-bis all’articolo 20 della legge n. 241/1990, ai sensi del quale, “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo”. Una volta che siano “decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell’ art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

Ad ogni modo, parallelamente a quanto previsto nell’articolo 21-nonies,^[7] la disposizione in esame, ai sensi del terzo comma, stabilisce che “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”.

Si rammenta che le disposizioni dell’articolo in discorso, non trovano applicazione con riferimento “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti”.

È di tutta evidenza che la fattispecie costitutiva dell’istituto del silenzio assenso, vocato a fornire una tutela forte e di tipo satisfattorio agli interessi legittimi dei terzi istanti, non viene scalfita dalla novella in quanto essa si limita ad introdurre una semplificazione con finalità “probatoria” a favore del soggetto interessato imponendo alla Pubblica amministrazione proceduralmente inadempiente di attestare che il termine per adottare il provvedimento richiestole è ormai decorso e che, trovando applicazione l’istituto del silenzio assenso, detta condotta omissiva equivale all’adozione del provvedimento richiesto.

Inoltre, nella Relazione tecnica è stato specificato che la disposizione risulta essere di carattere ordinamentale e procedimentale e “non introduce, per le amministrazioni, alcuna attività suscettibile di comportare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

Si osserva che l’art. 62 estende a livello generalizzato quanto già previsto dal D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla Legge n. 120/2020, limitatamente al procedimento per il rilascio del permesso di costruire di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001. In particolare, il primo periodo dell’ottavo comma dell’articolo 20 D.P.R. 380/2001, in discorso, stabilisce che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Il successivo secondo periodo, introdotto dall’articolo 10, comma 1, lettera i), del D.L. n. 76/2021,“in coerenza con il principio della certezza giuridica”[8] sancisce che, “fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all’interessato che tali atti sono intervenuti”.

Pertanto, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego, a richiesta dell’interessato, lo Sportello unico per l’edilizia è obbligato a rilasciare un’attestazione circa il silenzio assenso già indipendentemente formato riguardante il titolo abilitativo.

Sempre in tema di certezza giuridica, il medesimo D.L. n. 76/2020 aveva previsto, all’articolo 12, l’inserimento del comma 8-bis all’articolo 2 L. 241/1990, ai sensi del quale, le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all’ultima riunione di cui all’articolo 14-ter, comma 7, nonché’ i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all’articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.

Difatti, come specificato nella Relazione illustrativa al D.L. n. 76/2020, la norma in discorso è volta “a garantire certezza giuridica riguardo alla mancata adozione, nei termini previsti, dei provvedimenti di competenza, allo scopo di rendere effettivo il provvedimento ovvero l’atto di assenso comunque denominato, acquisito “per silentium” sia nell’ambito della conferenza di servizi sia ai sensi degli articoli 17-bis e 20 della legge n. 241 del 1990, nonché nei casi di cui all’articolo 19, commi 3[9] e 6-bis[10],” primo periodo, ”qualora i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti siano adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti. “

Nel dettaglio, “tale previsione mira a risolvere il problema degli “atti tardivi” e a garantire la piena efficacia della regola del silenzio assenso. Ciò al fine di evitare che l’attesa illimitata di un atto di dissenso espresso, reso dalle amministrazioni nell’ambito della Conferenza di servizi, ovvero ai sensi degli articoli 17-bis e 20 della citata legge, pur se sopravvenuto oltre i termini prefissati, vanifichi ogni funzione acceleratoria. Viene pertanto chiarito che nei casi già previsti dalla legge n. 241 del 1990, la scadenza dei termini fa venire meno il potere postumo di dissentire – fatto salvo il potere di annullamento d’ufficio ai sensi dell’articolo 21-nonies, qualora nei ricorrano i presupposti e le condizioni – con conseguente espressa declaratoria di inefficacia dell’atto che sia adottato dopo la già avvenuta formazione del silenzio assenso.”[11]

Con riferimento al regime dell’annullamento d’ufficio è opportuno premette che quest’ultimo rappresenta l’espressione più intensa del potere di autotutela che l’ordinamento giuridico riconosce in capo alla Pubblica amministrazione. Infatti, al verificarsi dei presupposti di legge che legittimano l’esercizio di tale potere, la Pubblica amministrazione è posta nella condizione di eliminare unilateralmente un proprio provvedimento efficace (ancorché illegittimo) incidendo sull’affidamento che i terzi (destinatari e controinteressati) avevano riposto sullo stesso.

Ciò posto, al fine di consentire un più efficace bilanciamento tra la tutela del legittimo affidamento del privato interessato e l’interesse pubblico, l’articolo 63, del D.L. n. 77/2021, ha modificato l’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990 riducendo da 18 a 12 mesi il termine entro cui la P.A. può annullare i provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici illegittimi esercitando l’autotutela.

La legge di conversione è intervenuta per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio da parte della P.A. per rimediare a un refuso tecnico del testo originario del decreto-legge in quanto nel comma 2-bis dello stesso art. 21-nonies – nella parte in cui è consentito di annullare d’ufficio oltre questo termine quei provvedimenti adottati a seguito di falsità o mendacio – era rimasta l’indicazione del termine di 18 mesi, ora opportunamente corretto in 12 mesi dalla legge di conversione.

In definitiva, l’obiettivo perseguito dal legislatore è quello di “consentire un più efficace bilanciamento tra la tutela del legittimo affidamento del privato interessato e l’interesse pubblico”[12] per dare certezza ai destinatari di detti provvedimenti in un tempo ragionevole, che viene fissato in dodici mesi. Superato tale termine, la P.A. non può più esercitare l’autotutela per annullare i provvedimenti amministrativi illegittimi, a meno che non si tratti di atti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni false o mendaci, per i quali il termine dei dodici mesi non opera (comma 2-bis articolo 21-nonies).

D’altra parte, come precisato nella Relazione tecnica al D.L. n. 77/2021, l’articolo 63 “si limita a introdurre una modifica alla disciplina dei termini e la sua natura procedimentale non è suscettibile di introdurre nuovi o ulteriori oneri a carico della finanza pubblica”.

In ordine a quanto sopra esposto si segnala altresì un commento di Assolombarda ove è stato evidenziato come “l’art. 63 modifica l’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, con l’obiettivo di limitare i poteri di autotutela amministrativa. In particolare, la norma riduce da 18 a 12 mesi dall’adozione del provvedimento amministrativo il termine per l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio. La misura si pone in continuità con gli interventi degli scorsi anni in materia di autotutela amministrativa (Decreto Sblocca Italia 2014; Legge Madia 2015), che Confindustria aveva sollecitato per garantire stabilità e certezza ai provvedimenti amministrativi e rafforzare l’affidamento legittimo dei privati rispetto al consolidamento dei relativi effetti”.^[13]

[1] L’articolo 61 D.L. n. 77/2021 prevede che “all’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono apportate le seguenti modificazioni:

“a) al comma 9-bis:

1) il primo periodo è sostituito dal seguente: “L’ organo di governo individua un soggetto nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia.”;

2) al terzo periodo, dopo le parole “l’indicazione del soggetto” sono inserite le seguenti: “o dell’unità organizzativa […]”.

[2] L’articolo 61 del D.L. n. 77/2021 prevede che “all’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono apportate le seguenti modificazioni: […] b) il comma 9-ter è sostituito dal seguente: “9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l’unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”.

[3] Relazione illustrativa al D.L. n. 77/2021; sul punto anche Anci Lombardia “PRIMA NOTA SUL DECRETO-LEGGE 31 MAGGIO 2021 N. 77 “GOVERNANCE DEL PIANO NAZIONALE DI RILANCIO E RESILIENZA E PRIME MISURE DI RAFFORZAMENTO DELLE STRUTTURE AMMINISTRATIVE E DI ACCELERAZIONE E SNELLIMENTO DELLE PROCEDURE” (CD. DL SEMPLIFICAZIONI 2021)”.

[4] Relazione tecnica al D.L. n. 77/2021.

[5] Relazione illustrativa al D.L. n. 77/2021.

[6] In modo particolare i commi 2 e 3 dell’articolo 2 L. 241/1990 stabiliscono rispettivamente che “nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni” e che “con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’ articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 , su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza”.

[7] Il primo comma dell’articolo 21-nonies L. 241/1990 prevede che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[8] Relazione illustrativa al D.L. n. 76/2020.

[9] Il comma 3 dell’articolo 19 l. 241/1990 prevede che “l’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, [disponendo la sospensione dell’attività intrapresa e] prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime. In difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il suddetto termine, l’attività si intende vietata. Con lo stesso atto motivato, in presenza di attestazioni non veritiere o di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale, l’amministrazione dispone la sospensione dell’attività intrapresa. L’atto motivato interrompe il termine di cui al primo periodo, che ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica l’adozione delle suddette misure. In assenza di ulteriori provvedimenti, decorso lo stesso termine, cessano gli effetti della sospensione eventualmente adottata”.

[10] Ai sensi dell’articolo 19, comma 6-bis, primo periodo l. n. 241/1990 “nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni.“

[11] Relazione illustrativa al D.L. 76/2020.

[12]Relazione illustrativa al D.L. n. 77/2021.

[13] https://www.assolombarda.it/servizi/ambiente/dl-77-2021-semplificazioni-e-governance-pnrr-nota-confindustria.