Tra disapplicazione e sindacato penale, criticità e prospettive di un equilibrio in movimento
di Luisa Malagola e Stefano Zanini
Pubblicato originariamente sulla rivista “COMPLIANCE” n. 2/2026 sul sito https://compliance.seac.it/
- La complessità del problema
Il rapporto tra giudice penale e pubblica amministrazione può considerarsi uno dei profili più delicati nella prospettiva del sistema di separazione ed equilibrio tra le diverse funzioni dello Stato.
Un aspetto indubbiamente centrale è quello relativo ai limiti che l’autorità giudiziaria ordinaria incontra rispetto alla possibilità di sindacare un provvedimento amministrativo, specialmente in quei casi in cui l’atto, come una SCIA o un permesso di costruire, assuma rilievo nella fattispecie penale.
La difficoltà nella trattazione dell’argomento deriva anzitutto dalla mole di principi costituzionali necessariamente coinvolti: la separazione dei poteri, l’autonomia dei giudizi, la legalità e certezza del diritto e il controllo giurisdizionale sugli atti del potere esecutivo.
Per orientarsi in questo complesso scenario, quale punto di partenza imprescindibile, deve considerarsi la legge n. 2248 del 1865, nota come “Legge di abolizione del contenzioso amministrativo”, la quale afferma – agli artt. 4 e 5, che il giudice è chiamato a disapplicare l’atto amministrativo illegittimo ritenuto lesivo di un diritto soggettivo.
Ad oggi, in particolare rispetto a fattispecie in materia edilizia o ambientale, il confine tra il rispetto delle prerogative dell’amministrazione e il potere di sindacato del giudice appare incerto e mobile.
- Il quadro normativo e giurisprudenziale
Focalizzandosi sulla materia dei reati edilizi, specificamente sulla fattispecie di cui dall’art. 44, lett. b) del d.P.R. n. 380 del 2001, il titolo abilitativo, espressione dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, rappresenta il principale punto di contatto tra diritto penale e diritto amministrativo, poiché funge da elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice.
È in questo terreno di confine che si colloca una delle questioni maggiormente discusse della giurisprudenza penale: la rilevanza, ai fini della responsabilità, dell’illegittimità del provvedimento amministrativo e la conseguente possibilità, per il giudice penale, di sindacare la validità dell’atto autorizzativo.
La giurisprudenza oscilla da diversi decenni tra una concezione formalistica del principio di legalità e un approccio finalistico orientato alla tutela del territorio, giungendo, in più occasioni, ad assimilare il provvedimento illegittimo a quello inesistente, ampliando dunque l’area del penalmente rilevante.
Tale tendenza, tuttavia, ha sollevato e continua a sollevare, non pochi dubbi di compatibilità con i principi fondamentali del diritto penale, partendo proprio dal principio di legalità e dai derivanti corollari di tassatività, determinatezza e prevedibilità della normativa penale.
La linea interpretativa che negli ultimi anni sembra essersi progressivamente affermata sostiene che, nei reati edilizi, il fulcro non sia la disapplicazione dell’atto amministrativo, quanto una valutazione di questo come presupposto della fattispecie penale. Ne consegue una tendenziale equiparazione tra attività “sine titulo” e opere realizzate in base a un titolo illegittimo; si tratta, secondo ampia dottrina, di una soluzione che, se pur animata da finalità di tutela sostanziale del bene protetto, espone a rischi di erosione del principio di legalità e di certezza del diritto.
Storicamente, occorre considerare due pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: la sentenza “Giordano” del 1987 e la sentenza “Borgia” del 1993. La prima, muovendo da una lettura rigorosa del principio di legalità e del sistema di separazione dei poteri, ha escluso la possibilità per il giudice penale di disapplicare il titolo edilizio considerato illegittimo, ammettendo tale facoltà solo nei casi di atti radicalmente nulli o inesistenti. Tuttavia, con la successiva decisione del 1993, la Corte ha mutato orientamento, affermando che il giudice penale, pur non esercitando un sindacato diretto sull’atto amministrativo, è tenuto a verificare la conformità sostanziale dell’attività edilizia posta in essere all’assetto normativo e urbanistico vigente, aprendo così la strada a un controllo di tipo sostanziale sull’attività amministrativa; tale ultimo indirizzo ha trovato conferma anche in più recenti decisioni della Suprema Corte.
- Profili di criticità attuali nel sindacato del giudice penale
Emergono, “prima facie”, diversi profili di criticità nell’attuale orientamento giurisprudenziale in materia:
- In primo luogo, l’individuazione dei limiti entro cui il giudice penale può incidere su un provvedimento amministrativo.
Questo rappresenta uno dei punti più delicati dell’intera relazione tra potere giudiziario e potere esecutivo; sebbene sia pacifico che il giudice penale possa disapplicare l’atto ritenuto illegittimo nei casi in cui questo incida sulla tipicità del reato, altrettanto chiaro è che tale attività non possa tradursi in una sostanziale sostituzione all’amministrazione, né tantomeno comportare un riesercizio della funzione amministrativa, soprattutto quando l’atto esprima margini di discrezionalità tecnica o amministrativa, che l’ordinamento riserva alla valutazione della pubblica autorità.
Idealmente il giudice penale, nella valutazione ai fini della disapplicazione, dovrebbe fermarsi sulla soglia della stessa senza spingersi a contestarne il merito. Da una parte, sul piano tecnico, risulta difficilmente sostenibile una maggiore competenza valutativa dell’autorità giudiziaria rispetto a pubbliche amministrazioni specificamente deputate alla materia; dall’altra, sotto il profilo dell’equilibrio ordinamentale, il rischio è quello di un “vulnus” ai principi di separazione dei poteri e buon andamento della pubblica amministrazione.
- Secondariamente, la complessità del tema in esame emerge anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo del reato.
La responsabilità penale, infatti, non può prescindere dalla considerazione della posizione del privato che abbia agito sulla base di un titolo abilitativo rilasciato dall’autorità competente.
È difficilmente sostenibile la sussistenza della colpa – e ancor più del dolo – in capo a chi si conformi, nel suo agire, a un provvedimento amministrativo apparentemente valido, soprattutto a fronte di casistiche nelle quali l’eventuale illegittimità dell’atto dipenda da valutazioni tecniche complesse o da interpretazioni non pacifiche della normativa.
Il rilascio di un titolo da parte della pubblica amministrazione costituisce indubbiamente un elemento idoneo a ingenerare nel privato un legittimo affidamento circa la liceità della propria successiva condotta.
Tale circostanza impone una riflessione anche alla luce dell’art. 5 c.p.: il dovere di conoscenza della legge penale, presupposto della sua osservanza, può ritenersi pienamente esigibile solo se l’ordinamento pone il privato nelle condizioni di comprenderne il contenuto, senza “comprimere la sua sfera giuridica con divieti non riconoscibili ed interventi sanzionatori non prevedibili” (Corte Cost., n. 364/1988).
Nell’attuale assetto interpretativo, caratterizzato da una lettura estensiva del precetto penale in esame, l’errore in cui incorre il privato discende spesso da valutazioni extratestuali che finiscono per rendere, di fatto, imprevedibile e non riconoscibile l’area dell’illecito.
In questa prospettiva, l’affermazione di responsabilità, anche alla luce del legittimo affidamento del privato nell’attività provvedimentale della p.a., rischierebbe di porre l’agente in una condizione di imputazione oggettiva, in contrasto con il principio di colpevolezza.
In questa direzione si colloca anche la giurisprudenza del C.d.S., secondo la quale il provvedimento esistente si presume efficace e produttivo di effetti, salvo annullamento. Idealmente, il giudice penale dovrebbe limitarsi alla disapplicazione dell’atto illegittimo solo quando essa operi in “bonam partem” e risulti necessaria per affermare l’assenza di un reato.
Ben diverso è il caso in cui dalla disapplicazione derivi un effetto in “malam partem”, come quello di una sanzione penale, a fronte di condotte che, al momento del fatto, risultavano autorizzate dalla P.A; potenzialmente, potrebbero emergere addirittura profili di contrasto con il divieto di retroattività sfavorevole della legge penale.
Il rischio è che una condotta conforme a un atto amministrativo valido ed efficace al tempo della realizzazione divenga penalmente illecita in conseguenza di una successiva declaratoria di illegittimità da parte del giudice.
Le esigenze di tutela dell’affidamento e il principio di prevedibilità del precetto penale rischiano di non trovare effettività.
- In ultima considerazione, il superamento del giudicato amministrativo e la certezza dell’azione amministrativa.
Il tema dei limiti del sindacato penale riemerge con particolare forza con riferimento all’effetto preclusivo del giudicato amministrativo; l’orientamento tradizionale, propenso a riconoscere una preclusione piena, è stato superato da una giurisprudenza più recente che attribuisce al giudicato una vincolatività solo tendenziale e limitata ai profili effettivamente decisi dal giudice amministrativo (Cass. pen., Sez. III, n. 31282/2017).
Ne consegue, per il giudice penale, la possibilità di riesaminare l’atto amministrativo in relazione a profili non scrutinati nel giudizio amministrativo, tenuta ferma la necessità di rispettare le statuizioni irrevocabili che abbiano riconosciuto la legittimità della concessione edilizia in relazione agli stessi presupposti rilevanti in sede penale.
Tale conclusione, coerente con l’art. 2 c.p.p., consente di evitare che il giudicato amministrativo si trasformi in un vincolo assoluto, ma lascia irrisolto il problema dell’affidamento del privato: il fatto che anche un giudicato precedente alla condotta, possa “perdere forza” in un successivo giudizio di diversa indole, contribuisce a ingenerare certezza nei singoli.
- La necessità di un equilibrio soddisfacente
Il rapporto tra giudice penale e provvedimento amministrativo impone la ricerca di nuovi e opportuni confini del sindacato giurisdizionale, sindacato che dovrebbe rimanere ancorato ai casi di inesistenza dell’atto, o al più ai vizi macroscopici che lo rendano inidoneo a produrre effetti, evitando in qualunque misura uno sconfinamento nel merito dell’azione amministrativa.
L’effettività della tutela penale non può tradursi in un sacrificio dei principi di legalità, tassatività e prevedibilità, né può comprimere il diritto del cittadino a confidare legittimamente nell’attività della pubblica amministrazione.
Il ruolo di supplenza, sul piano interpretativo, svolto da un giudice chiamato sempre più a colmare lacune che derivano spesso da un’inerzia legislativa, non può condurre ad un ampliamento creativo della fattispecie incriminatrice.
Sul piano costituzionale, l’esigenza di garantire la prevedibilità delle conseguenze penali delle condotte, si collega strettamente all’art. 25 Cost. e al principio del giudice naturale precostituito per legge, che entrerebbe in tensione con interpretazioni estensive e imprevedibili nella determinazione dei confini dell’illecito. Ne deriva la necessità di un ripensamento, innanzitutto giurisprudenziale, sostenuto da una parte consistente della dottrina, che restituisca coerenza sistematica, stabilità applicativa e rispetto dei ruoli istituzionali, garantendo al tempo stesso la tutela degli interessi pubblici e la salvaguardia delle garanzie individuali.
Una possibile soluzione potrebbe consistere in una più chiara delimitazione dei presupposti di legge che consentono la disapplicazione dell’atto, alla luce di una rigorosa valorizzazione del principio di affidamento e una responsabilizzazione della stessa pubblica amministrazione, che risponda dell’erroneità dei propri atti prima che questa si traduca in responsabilità penale per il privato.